Els contractes de servei i de concessió en la compra pública alimentària 2022/06/15/apunts/01

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Els contractes de servei i de concessió en la compra pública alimentària

Apunts

Rafael Fernández Acevedo

Professor titular de Dret Administratiu. Universidad de Vigo

Agradecer a la UB y JA, y a Vicenç Aguado por la invitación.

Estructura:

• I.- Introducción: sistema de contratación pública aplicable en la compra pública alimentaria
• II.- Formulas de articulación de la CPA
• III.- Contrato de servicios y contrato de concesión de servicios para la CPA
• IV.- Un paso más: la CPA como servicio especial del Anexo IV LCSP (Anexo XIV DCP)
• V.- Acabar con la "dictadura del precio" y qué herramientas el ordenamiento jurídico español tiene para hacerlo.

I.- Introducción: sistema de contratación pública aplicable en la compra pública alimentaria

Es casi un lugar común que la CPA es un instrumento para las políticas públicas.

Hay que tener en cuenta su contribución a la sostenibilidad del crecimiento económico, que así se llama, aunque este concepto y sostenibilidad son incompatibles.

Art. 1.3 LCSP

Enfoque estratégico de la contratación pública: no sólo una provisión al mejor precio.

Así se permitirá dedicar el gasto público a un desarrollo más adecuados y en cumplimiento de políticas económicas y sociales.

La Ley de contratos del sector público en sus primeros preceptos ya hace este enfoque estratégico.

Art. 31 de la LCCTE cuando establece la obligación de introducir criterios ambientales y de sostenibilidad en la contratación pública

Como dice Jimeno Feliu: "nueva brújula en la estrategia de la contratación pública".

Mejor opción calidad-precio, no la más ventajosa en precio.

Abandonar pues el precio como único elemento de elección.

La compra pública alimentaria hace referencia a la mobilizaicón de recursos públicos para la alimentación.

Entre 2mil y 3mil millones se destinan a las compras alimentarias (para hospitales, cárceles, escuelas)

AAPP principal consumidor de alimentos del estado. 75% centros educativos (ed obligatoria) y sanitarios y 25% el resto.

Preguntas:

    ¿Dónde se compran los alimentos?

    ¿Pueden los comedores escolares contribuir a reducir la obesidad?

¿Con qué criterios elegimos a los proveedores? ¿entre los que ofrecen el mejor precio?

Estos miles de euros pueden tener una importante incidencia ayudando a combatir el desempleo, el calentamiento global, la despoblación...

Debemos de olvidar que suponen un gasto, constituyen una inversión.

II.- Formulas de articulación de la CPA

Tenemos diferentes tipos contractuales aplicables a la compra alimentaria pública.

Art 12 a 18 encontramos lo que la propia ley denomina los tipos contractuales. Contratos típicos o nominados del SP.

Tres perspectivas

1.- Desde la perspectiva del sujeto contratante. Ésta la desconoce el derecho UE, pero continua en nuestra legislación

2.- Naturaleza y alcance de las prestaciones, que es la que más nos interesa.

3- Cunatía del contrato, contratos sujetos a regularización armonizada (SARA) y no armonizada (a nivel europeo).

Estas tres ópticas se combinan entre sí.

La Ley de contratos tiene unos parámetros comunes y unos específicos de cada tipología.

Régimen jurídico de los contratos:

Administrativo: en la mayoría de supouestos alimentarios es así.

Pero cabe plantearse la hipótesis en que el contratante a pesar de no ser AAPP sí actúe como órgano contratante.

Se plantea la cuestión de si está sometida a las leyes de la contratación pública.

Ejemplo: centros escolares concertados. Tendrán la consideración de órgano contratante si cumplen tres requisitos

- Personalidad jurídica

- Haber sido creados con objetivos de bien público y no de carácter mercantil

- Financiarse mayoritariamente con fondos públicos (por ejemplo centros concertados)

En estos casos se tendrán que basar en la misma regulación que una administración pública.

Aunque las condiciones se basen en la contratación privada (PANAP).

III.- Contrato de servicios y contrato de concesión de servicios para la CPA

En la CPA se utilizan contratos de distinta naturaleza: suministro, servicios y concesión.

Presentación de casos de contrato especial

Suministro:  Cuando el centro escolar tiene cocina y comedor sólo cabe comprar los alimentos.

El derecho UE da pie a confusión en la versión española, que habla de "servicios de suministro" que complica la definición y distinción de estos dos tipos de contrato (distinción que queda clara en la versión en inglés).

Mixto de suministro y servicios: el objeto principal se determina en base a cuál sea el porcentaje principal de presupuesto entre los suministros y los servicios. El contrato mixto se justifica por la estrecha relación entre el suministro (compra de alimentos) y el servicio (elaboración y actualizacions periódica de un menu por un dietista).

Servicios: a día de hoy, todo lo que no sea una obra o un suministro.

Concesión de servicios: sujetos y no a regulación armonizada (ejemplo de Sabadell en la licitación de las cafeterías de centros educativos).

Los comedores y cafeterías de centros educativos no son servicios públicos, y es por eso que se solían calificar de contratos administrativos especiales:

    - aquellso en que así lo declare una ley

    - aquellos que tienen dicha naturaleza por estar vinculados a la actividad administrativa o cumplir una función especifica necesaria para ésta.

Resulta que han desaparecido, y principalmente en su vertiente concesional.

Tradicionalmente la diferenciación se localizaba en si un servicio público se hacía o no.

Ahora un contrato "de servicio" se considera cuando no es "de obra" o de "suministro".

El espacio de "contrato administrativo especial" ha quedado reducido.

"Contratos de servicios" o "Contratos de concesión de servicios" según si se asume o no el riesgo operacional por parte de la empresa que lo realiza.

Es por ello que en la CPA los antiguos contratos administrativos especiales se califican ahora de Contratos de servicio o contrato de concesión de servicio.

Ejemplo comedores escolares: como no se consideran servicios públicos, se han considerado "servicio público educativo complementario". Art 312 LCSP recoge las características de los contratos de servicios y concesión de servicios.

Diferencias:

    En la contraprestación:

        Servicios: precio cierto

•    Concesión de servicios la contraprestación es el derecho a la explotación del servicio, o de éste y un precio 
•    Pero la diferencia principal es la asunción del riesgos operativo.

El contratista incurre en un riesgo en todos los ocntratos

En los contratos de concesión de servicios además el riesgo operacional, que supone la posibilidad real de que el concesionario no recupere la inversión y el coste de funcionamiento. Considerando 18 de la directiva de concesiones dice que no existe concesión si la administración aliviase este riesgo, ya que se entendería que no se asume un riesgo real.

El riesgo operacional debe estar limitado a cuestiones no controlables por las partes. En un riesgo de demanda o de oferta en el mercado.

entiende la directiva que por

Riesgo de demanda es la relativa a aquella de demanda real del mercado.

Riesgo de oferta es de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Lo que se exije para que sea de suministro es que el concesionario no tenga asegurado el retorno.

Si el riesgo se transfiere o no es lo que determina si es un contrato "de servicios" o de "concesión de servicios".

IV.- Un paso más: la CPA como servicio especial del Anexo IV LCSP (Anexo XIV DCP)

Contratos de servicios especiales estará sujeto a regulación armotizada si supera el umbral de 750.000€

La explicación de este distinto umbral, mucho más elevado que para los contratos de servicios es que los criterios relacionados con la calidad tienen que ser de al menos el 51%, y porque suelen ser servicios de proximidad, que suelen proveerse localmente.

Concesiónes de servicios espaciales del annexo IV:

    Procedimiento restringido

    Convocatoria con anuncio de info previa

    Publicación en DOUE.

V.- Acabar con la "dictadura del precio" y qué herramientas el ordenamiento jurídico español tiene para hacerlo.

Sistemas que permit la ley para orillar el precio:

1.- Precio fijo que se contempla en la directiva 67.2. El órgano de contratación determina el precio y competimos solamente en criterios de calidad

2.- Umbrales de saciedad. Doctrina del TACRC resolución 976/2018,d e 26 de octubre. Decreto Ley extremeño 1/2002 de 2 de marzo art 4. STSJCLM de 25 de septiembre de 2020, ECLI:ES:TSJCLM:2020:2421

3.- Adjudicación articulada en fases.